V rámci trestného práva ma zaujala vynikajúca odborná publikácia s názvom „Analogie v trestním právu“, ktorú napísal JUDr. Josef Kepert. Podľa môjho názoru ide o nadčasovú publikáciu a je neuveriteľným, že vyšla už pred viac ako 70. rokmi.
JUDr. Josef Kepert publikoval svoju prácu Analogie v trestním právu v roku 1938, pričom vyšla vo vydavateľstve Orbis, Praha a to v rámci Zbierky spisov právnych a národohospodárskych, ktoré vydávali vtedajšie ikony práva v Československu Karel Engliš a František Weyr.
Publikácia Analogie v trestním právu sa najskôr, vo všeobecnosti, zaoberá logickou podstatou analogie, nasledujú osobitné kapitoly o interpretácii a aplikácii práva, v ktorých autor výstižne uvádza, že „obecnou definici interpretace musíme hledati v logike a ne v právnych knihách. Každá positivní norma je výtvorem lidským a je tedy vyjadřovaná stejným spusobem ako iné myšlenkové výtvory, teda slovy. Vyjádření slovní je surovinou interpretace. Jádrem interpretace je rozřešení poměru mezi slovem a jeho smyslem. Slovní výklad nevede většinou k cíli. Pri interpretaci jde o to, jak oprostiti myšlenku od jejího tyrana, slova“. V tomto smere autor poukazuje na to, že tu ide o „fiasko slovného výkladu, pretože zákon nie sú len písmena“.
Autor ďalej poukazuje na to, že právnická interpretácia sa od ostatných líši svojim účelom, má právny význam, ozrejmuje právne následky, ako aj požiadavkou myšlienkovej hospodárnosti v praktickom myslení. Väčšina právnických interpretácií je vykonávaná pre potreby konkrétnej aplikácie. Okamžitá praktická potreba vymedzuje kruh noriem, v ktorých tušíme odpoveď na otázku, ktorá má byť vyriešená.
Zaujímavým je, že autor, a v tom mu treba zrejme dať za pravdu, odmieta „subjektívnu historickú metódu výkladu“, teda vykladať normy s poukazom na vôľu zákonodarcu (autor ho nazýva emirický zákonodarca). Autor zvýrazňuje, že tí ktorí vykladajú normy s poukazom na vôľu zákonodarcu, prikladajú slovám zákona ten zmysel, ktorý predpokladajú ako myšlienku ich autora. Zo svojho pohľadu tak hľadajú „pravý zmysel“ slov z akejsi fiktívnej vôle zákonodracu, teda pracujú s fikciou psychologickej vôle zákonodarcu, ktorú je však tažké spätne zistiť a ustáliť. Autor pripomína, že význam vôle zákonodarcu sa zoslabuje v tej miere, ako sa platnosť zákona vzdaľuje od svôjho pôvodu (ak ide o normy, ktoré sú v platnosti niekoľko desiatok rokov, zrejme bude pomerne ťažké vykladať tieto normy s poukazom na vôlu zákonodarcu). Autor tu výstižne hovorí o vôli dávno zosnulého zákonodarcu s tým, že „zmenené právne názory napĺňajú totiž pozdejšieho vykladača a vedú ho nevedomky k premene zmyslu zákona“ (osoba, ktorá zvolí tento spôsob výkladu tak spätne pripisuje dávno zosnulému zákonodorcovi svoj nový pohľad na zmysel vykladanej normy).
JUDr. Josef Kepert vyzdvihuje skôr logický výklad (a contrário, a simili a podobne). Práve logický výklad považuje za výklad, ktorý „stojí na logických princípoch záväzných pre každého mysliaceho človeka a ktorým môže vykladač opravovať chyby, vysvetlovať nejasnosti a urovnávať rozpory zákona“.
V kapitole o aplikácii, poukazuje autor na úlohu sudcu pri aplikácii práva a to v situáciách, keď právny poriadok nedáva sudcovi žiadne vodítka na riešenie konkrétneho prípadu. Autor si kladie otázku, „ak zákon pripúšťa niekoľko správnych riešení, aké bude stanovisko sudcu?“. V tomto smere odmieta, že sudca je „ústami zákona“, nakoľko v takom prípade by sudca skončil tam kde zákonodarca, t. j. len pri výpočte možných rozhodnutí. Sudca by tak zlyhal tam, kde by jeho úloha mala len začať. Sudcu robí sudcom to, že má povinnosť zvoliť záväzne jediné z možných riešení. Musí byť teda dokonalejší ako zákonodarca a navyše sa pohybovať v stanovených hraniciach pozitívneho práva (aby nešlo o sudcovskú ľubovôlu). V rámci týchto hraníc má však sudca voľný priestor.
V tejto súvislosti poukazuje na to, že sloboda sudcu vo vnútri hraníc pozitívneho práva nie je pojmovou osobitosťou krajín slobodného hľadania práva, ale samozrejmosťou. Pripomína, že „len ten štát, ktorý neverí svojim sudcom, môže vo voľnosti jeho rozhodovania, báť sa ľubovôle. Stupeň pripútania sudcu na literu zákona je najcitlivejším merítkom tejto dôvery“. Sudca môže rozhodovať len podľa zákona vtedy, ak sám zákon je dôsledným prevedením svojich princípov (je jasný, zrozumiteľný, neprotirečivý a podobne). V opačnom prípade sa „sudca musí hrať vždy na zákonodarcu, či sa mu chce alebo nechce“ a musí vlastnou silou dopĺňať a tým aj meniť právny poriadok. Musí odkryť zmysel zákona pod nánosom (často nekompetentnej) legislatívnej techniky.
V ďalších častiach publikácie autor uvádza široký prehlad a rozbor názorov na analógiu ako aj na definíciu analógie, ktorú možno v stručnosti charakterizovať tak, že „pri analogii nejde o nejakú podobnosť zákona a daného prípadu, ale ide o to, že dôvod, ktorý zákonodarcu viedol k určitej úprave, je rovnaký aj u daného, v zákone vyslovene neriešeného, prípadu“. Autor poukazuje na to, že je nutné striktne rozlišovať medzi rozširújúcim (extenzívnym) výkladom a analógiou. Taktiež vhodne poznamenáva, že protikladom analógie je argumentum a contrário (t. j. forma logického výkladu), pričom „v obidvoch prípadoch ide o pomôcky rovnakej snahy ľudského ducha po spracovaní svojich poznatkov v jednotný celok. Jedna vylučuje druhú a obidve sa stále navzájom preverujú“.
Vo zvyšnej časti publikácie sa už autor venuje analógii v trestnom práve a to osobitne zákazom analógie (napríklad analógiou pri znakoch skutkovej podstaty, pri okolnostiach vylučujúcich protiprávnosť, pri určení druhu trestného činu a druhu trestu, pri výmere trestu), pričom sa venuje aj historickým koreňom zákazu analógie a trestnými systémami, ktoré, v tej dobe, analógiu v trestnom práve povolovali.
Pokiaľ ide o analógiu v trestnom práve, tak autor upozorňuje, že nie je pravdou, že by analógia v trestnom práve bola úplne vylúčená, teda absolútne nepoužiteľná. Poukazuje najmä na analógiu v prospech páchateľa, keď prostredníctvom analógie možno dotvárať (vytvárať) napríklad okolnosti vylučujúce protiprávnosť (to sa v konečnom dôsledku uznáva aj v súčasnosti, keď pri ekonomickej trestnej činnosti by mohlo byť za okolnosť vylučujúcu protiprávnosť považované „riziko v komerčnej sfére“ a k prípadom prípustnej analógie v prospech páchateľa možno zaradiť, v súlade s autorom, aj napríklad zánik trestnosti pri účastníkovi analogicky podľa zániku pokusu trestného činu). Za poveru označuje autor aj to, že by sa, za všetkých okolností, malo v trestnom práve postupovať podľa riešenia, ktoré je obvinenému priaznivejšie (k tomu pozri aj časť príspevku, ktorý je uvedený na tejto stránke pod názvom „Zásady ukladania trestov – polemika s judikatúrou“, ktorý taktiež vychádza z toho, že zásada „in dubio pro reo“ je zásadou skutkovou a procesnou a nemá čo robiť pri výklade ustanovení trestného právo hmotného a nemožno ju zamienať s analógiou). Autor uzatvára, že aj pre analógiu v trestnom práve platí, že každá generalizácia je nesprávna a to tak snaha po úplnom vylúčení analógie v trestnom práve ako aj snaha pripustiť analógiu všade tam, kde by výsledok znamenal výhodu pre páchateľa.
Autor odmieta, a v roku 1938 to samozrejmosť nebola, analógiu pri rozširovaní znakov skutkových podstát trestných činov (a to nielen základných, ale aj kvalifikovaných), pričom opätovne zdôrazňuje, že je nutné odlíšiť rekonštrukciu právnej normy prostredníctvom výkladu (a to napríklad aj prípustného extenzívneho výkladu) od analógie. Rovnako odmieta analógiu v otázke trestu s tým, že trest má byť stanovený zákonom a nesmie byť vymeraný ani prísnejšie a ani miernejšie, než zákon, podľa povahy trestného činu a osoby páchateľa, predpisuje. Trestná sadzba uvedená v zákone je teda pre sudcu záväzná a akákoľvek analógia je vylúčená. Rozhodovanie sudcu vo vnútri tejto sadzby je už inou vecou a doménou sudcu (tu treba dodať, že v podmienkach súčasného Trestného zákona v SR je sudca obmedzený aj vnútri tejto zákonom stanovenej trestnej sadzby a to najmä ustanovením § 38 Tr. zák., čo je evidentne znakom nedôvery štátu k sudcom).
Pri zásade legality, ktorá vytýčila slávne zásady ako žiadny trestný čin a trest bez zákona, žiadny trest na základe analogického použitia pozivtívneho písaného práva a podobne, však autor, na základe historickej skúsenosti, upozorňuje, že ani zásadu legality nemožno „prepínať“, t. j. vychádzať len z mýtu, že zákonodarca dokáže vždy presne popísať čo je zakázané. Upozorňuje na prepínanie zásady legaliy v minulosti, keď platil tzv. „barokový zákaz komentárov“, ktorý vyslovene zakazol dokonca aj písať komentáre k zákonom a tým ich vykladať (nakoľko všetko malo byť presne napísané v zákone). V tejto súvislosti konštatuje, že napríklad Trestný zákonník bavorský z roku 1813 platil 50 rokov a počas celej tej doby nevyšiel k nemu ani jeden komentár (zrejme nič netreba preháňať a to ani na „opačnú stranu“, t. j. nie je dobré ani publikovanie množstva komentárov k jednému zákonu a bezduché preberanie názorov uvedených v komentároch pri aplikácii práva).
Autor sa v stručnosti venuje aj právu anglo-americkému, ktoré dovoľuje analógiu v trestnom práve, poukazuje pritom na to, že väčšina deliktov je síce vyjadrená písaným zákonom, avšak väčšina zákonných definícií je veľmi stará a preto je pri ich aplikácii nevyhnutý extenzívny výklad, často násilný a nezriedka ide o dokonalú právnu fikciu. Za tejto situácie, je anglický sudca nútený neustále tvoriť právo, aby doplnil neúplný zákon a práca so záverom analogickým je mu bežná. Typické však je, že pri tejto analógii nejde o zovšeobecňovanie zásad, na ktorých stojí zákon, ale predovšetkým ide o hľadanie podobných konkrétnych rozhodnutí. Vzniká tak systém precedensov, ktorý, pri nedostatku zákonných smerníc, je vnímaný ako záruka jednotnosti súdnictva. Autor tento systém, v stručnosti, kritizuje (poukazuje aj na dva pomerne absurdné prípady, ktoré tento systém vytvoril) a uzatvára, že systém anglo-americký „nie je presaditeľný do cudzej pôdy nejakou novelou, ako si predstavujú niektorí reformátori, s tým, že by sa bolo možné vzdať princípov zákonnosti bez súčasného ohrozenia právnej istoty“.
Do systémov trestnej politiky, ktorá umožňovala analógiu v trestnom práve, zaradil autor aj trestné právo dánske, ktoré v trestnom zákone z roku 1930 stanovilo, že „pod zákon spadá čin, ktorého povaha je predvídaná dánskym zákonodarstvom alebo konanie takémuto činu podobné“. Dánske trestné právo tak pripustilo tzv. úplnú analógiu v trestnom práve. Na tomto prípade však možno ukázať právnu kultúru tejto krajiny, keď autor zdôrazňuje, že napriek tomuto ustanoveniu „prax používa toto zmocnenie natoľko zdržanlivo, že neprekračuje medze toho, čo iné štáty považujú za extenzívny výklad“.
Veľmi zaujímavou je kapitola o vtedajšom „trestnom systéme nacionalistického Nemecka“, ktoré vykonalo (v 30. rokoch) reformu právneho systému so základným motívom „priblíženia sa práva národu“, pričom nemecké právo vykonalo „ťaženie proti zmäkčilosti práva“ ako aj proti súdom a sudcom pod heslom, že sa „judikatúra odcudzila ľudu“. Vytýčila sa idea materiálnej spravodlivosti a nevyhnutným predpokladom uskutočnenia materiálnej spravodlivosti bolo „odpútanie sa trestného sudcu od slov zákona s tým, že sudca nemal byť neutrálny k názorom občanov“. Vzhľadom k tomu, bola vyslovene pripustená analógia do trestného práva.
V tom čase bol zákaz analógie v trestnom práve podrobovaný aj v iných krajinách častej kritike, pričom „odvrhnutie“ zákazu analógie v trestnom práve bolo odôvodňované tým, že zákaz analógie „znamená výhodu pre páchateľa, ktorý pácha trestné činy so zákonníkom v ruke“ s tým, že „zdravá, na jasnom právnom podklade spočívajúca analógia nie je vôbec nebezpečná hodnotám, ktoré majú jej zákaz chrániť, pričom pod rúškou extenzívneho výkladu je zákaz analógie aj tak prelamovaný“. K ďalším dôvodom proti zákazu analógie „bol princíp rovnosti medzi ľuďmi s tým, že nie je možné, aby zostalo trestuhodné konanie človeka bez trestu len preto, že zlyhali písmena zákona“.
Aj s poukazom na vtedajšiu dobu a početné názory objavujúce sa pod vplyvom nacistickej právnej teórie ako aj pod vplyvom iných krajín (napríklad vtedajší Sovietsky zväz), ktoré „volali“ po zavedení analógie do trestného práva, stojí za povšimnutie, že JUDr. Josef Kepert zásadne odmietal analógiu v trestnom práve, ktorá by „prelamovala“ zásadu „žiadny trestný čin, žiadny trest bez zákona“, pričom trval na názore, že k súdnemu trestnému odsúdeniu by malo dôjsť len podľa výslovného ustanovenia zákona, len pri určitých závažnejších previneniach a v podmienkach právnej istoty (t. j. za takého zákonného stavu, aby si každý občan mohol dopredu vypočítať právne následky svojho konania. K tomu je, samozrejme, potrebná aj kvalitná legislatíva). Napokon, autor považuje za základ každej jurisdikcie jednotnosť judikatúry, ktorú nazýva „praktickou spravodlivosťou“ (alebo povedané inak, čím horšia je legislatíva a naformulovaná skutková podstata trestného činu v zákone, tým väčšia je pravdepodobnosť nejednotnosti judikatúry).
Nad rámec uvedeného je potrebné opätovne zopakovať, že odborná kniha Analogie v trestním právu je skutočne nadčasovým dielom a táto kniha má čo povedať aj v súčasnosti. Bolo by preto vhodným, aby sa jej dostalo náležitej pozornosti a to napríklad jej opätovným vydaním a doplnením o názory na analógiu v trestnom práve, ktoré priniesli nasledujúce desaťročia.
Odborná kniha Analogie v trestním právu je v digitálnej forme dostupná tu
https://digi.law.muni.cz/handle/digilaw/4109
výťah z prednášky uskutočnenej dňa 09.05.2013 v Omšení
článok prináša analýzu znakov prečinu ohovárania podľa § 373 ods. 1 Tr. zák. a venuje pozornosť aj problematike, do akej miery je prípustná kritika najmä verejne činných osôb.
cieľom článku bolo poukázať na manévrovací priestor obhajoby pri výkone obhajoby osôb obvinených z trestných činov najmä s drogovým prvkom.